La aplicación privada del Derecho de la Competencia o private enforcement

Con motivo de la transposición al Ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104 UE reguladora de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en fecha 27 de mayo de 2017 entró en vigor el RD 9/2017, de 26 de mayo, introduciendo un nuevo Título VI en la Ley de Defensa de la Competencia en el que se regula el régimen jurídico de la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. De igual manera, se llevó a cabo una importante reforma de la LEC en materia de acceso a las fuentes de prueba, concretamente respecto a las reclamaciones derivadas de ilícitos concurrenciales.

La Directiva antes citada pone de manifiesto que los artículos 101 y 102 TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y generan, para los afectados (normalmente consumidores), derechos y obligaciones que nuestros órganos judiciales deben aplicar. Esta es la única forma de alcanzar la plena efectividad de los artículos 101 y 102 TFUE, pudiendo reclamar ante los órganos jurisdiccionales el resarcimiento de los perjuicios causados por el desarrollo de una conducta anticompetitiva. Este resarcimiento o reparación del daño se traduce en la devolución, a las partes lesionadas, a la posición en que habrían estado sino se hubiera producido la infracción, debiendo recuperar el valor real de todas sus pérdidas, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, así como los intereses.

Hecha esta pequeña introducción, a través del presente artículo se realiza un breve análisis sobre alguna de las cuestiones o interrogantes que pueden surgirnos a la hora de ejercitar este tipo de acciones.

En primer lugar, ¿cuál es el plazo de prescripción?

El fundamento de la acción de resarcimiento ante la existencia de un daño, encuentra su acomodo en el artículo 1.902 CC, precepto que configura en nuestro ordenamiento la responsabilidad extracontractual. Como es sabido, el plazo para ejercitar dicha acción es de un año, conforme señala el artículo 1.968.2º CC, habiéndose ampliado hasta los cinco, tras la aprobación del RD 9/2017, coincidiendo, de esta manera, con el plazo de ejercicio reconocido para las acciones por responsabilidad contractual.

¿Y el dies a quo? El artículo 1.969 CC dice que el tiempo para la prescripción de las acciones empezará a contarse desde el día en que pudieron ejercitarse. La jurisprudencia viene entendiendo que en las acciones follow on (acciones cuyo fundamento fáctico para acreditar la infracción reside, únicamente, en la resolución de la autoridad de competencia) ese momento se corresponde con la publicación de la resolución administrativa. Estamos ante un régimen subjetivo que depende del momento en el que el potencial reclamante tiene conocimiento de los elementos necesarios (infracción, daño y causa) para la interposición de la acción.

En segundo lugar, ¿es necesario cuantificar el daño?

La reclamación de daños por las víctimas de una infracción del derecho de la competencia exige la cuantificación de los mismos, apuntando la jurisprudencia que el mero incumplimiento de cualquier obligación o la existencia de cualquier clase de ilícito, no genera por sí la obligación de indemnización, exigiendo una prueba completa acerca de la existencia del daño y las pérdidas sufridas.

Respecto a la existencia del daño, resulta más sencillo acreditarlo cuando existe una resolución de la autoridad de la competencia que declara la existencia de una infracción y aporta información adicional que pudiera ser relevante. Pero lo verdaderamente complejo es determinar qué habría ocurrido de no haberse dado la infracción, es decir, cuantificar el daño. Como es lógico, esta situación no puede observarse directamente, sino que es precisa una estimación para diseñar un escenario de referencia en el que comparar la situación real. Entrarán en juego diversas variables económicas (precios, volumen de ventas, beneficios, costes etc.), resultando imposible saber con certeza cómo habría evolucionado un mercado de no haberse producido la infracción. Una vez establecidas aquellas variables, resulta preciso compararlas con las circunstancias reales, es decir, el coste económico realmente asumido por el perjudicado, para cuantificar el perjuicio causado por la vulneración de los artículos 101 y 102 TFUE.

En suma, resulta verdaderamente costoso enfrentarse a la cuantificación del perjuicio, pues no se disponen de las herramientas adecuadas para realizar el cálculo del daño conforme a las exigencias de las normas nacionales o comunitarias. Incluso disponiendo de las mismas, dada su tecnicidad, deben ser empleadas correctamente, pues de esa cuantificación depende el éxito o el fracaso de la reclamación (Véase SAP Madrid, Secc. 28ª, de 25 de mayo de 2006, asunto Conduit v. Telefónica).

Por último, junto a la exigencia de cuantificación, se exige la determinación de los hechos para declarar la responsabilidad de los demandados, lo cual resultará, en numerosas ocasiones, demasiado complejo. ¿Cómo intenta aliviar la Directiva dicha complejidad? Pues bien, la Directiva ofrece medidas dirigidas a facilitar la fijación como ciertos determinados hechos relevantes, facilitando el acceso a las fuentes de prueba necesarias para fundamentar la pretensión.

Estas facilidades probatorias se canalizan a través del establecimiento de presunciones que dispensan de la prueba de algunos extremos o que desplazan la carga probatoria hacia indicios que resultan más fáciles de acreditar. En este sentido, el artículo 17 de la Directiva establece que se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción. La norma no exime al demandante de probar el daño y su cuantificación, pero sí que le exonera de aportar las pruebas respecto del carácter dañoso del cártel.

Resumidamente podemos concluir que la litigación cuyo objeto sea la reclamación de daños y perjuicios derivados de infracciones del derecho de la competencia es compleja, bien desde una perspectiva sustantiva, bien desde la procesal, debido a la tecnicidad de la materia y a la existencia de intereses contrapuestos de muy diversa índole, tanto público como privados.